Franchising em Portugal: limitar a não concorrência

Ao transformar um negócio existente numa comunidade de franchising, é natural querer impedir que o conhecimento transmitido seja utilizado para criar um concorrente. Mas uma proibição demasiado ampla pode limitar desnecessariamente o franchisado e criar riscos jurídicos para o franchisador. Antes de incluir uma cláusula de não concorrência no contrato, importa identificar o que precisa de proteção, durante quanto tempo e através de que instrumento.

1. Identificar o interesse que merece proteção

A primeira pergunta não deve ser «como impedir o franchisado de trabalhar nesta atividade?», mas «que interesse legítimo ficaria exposto sem esta restrição?».

Pode estar em causa conhecimento operacional reservado, transmitido através da formação e da assistência, que permita reproduzir uma parte relevante do conceito. Não basta, porém, invocar genericamente a experiência da marca ou práticas que qualquer profissional já conhece.

Prepare uma ficha interna com três elementos:

• Conhecimento transmitido: processos, métodos ou combinações de procedimentos que não sejam geralmente conhecidos ou facilmente acessíveis.
• Risco concreto: de que forma a exploração simultânea de um negócio concorrente poderia comprometer esse conhecimento ou o funcionamento do modelo.
• Alternativas menos restritivas: confidencialidade, controlo de acesso à documentação e proibição de utilização indevida da marca.

Estes instrumentos têm funções diferentes. A confidencialidade protege informação reservada; a não concorrência restringe uma atividade económica. Não devem ser tratados como equivalentes nem acumulados automaticamente. Se uma obrigação de sigilo resolver adequadamente o problema, uma proibição adicional pode ser desnecessária.

2. Conhecer as regras aplicáveis em Portugal

Portugal não dispõe de uma lei específica que regule o contrato de franchising. Trata-se de um contrato atípico, sujeito à liberdade contratual prevista no artigo 405.º do Código Civil, dentro dos limites legais. Aplicam-se também a boa-fé na negociação e na execução e, quando existam condições predispostas sem negociação individual, o regime das cláusulas contratuais gerais do Decreto-Lei n.º 446/85.

A liberdade contratual não afasta o direito da concorrência. São relevantes a Lei n.º 19/2012 e, quando estejam preenchidos os respetivos pressupostos, o artigo 101.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.

O Regulamento (UE) 2022/720 estabelece uma isenção por categoria para determinados acordos verticais. Em termos gerais, exige que as quotas de mercado do fornecedor e do comprador não ultrapassem, cada uma, 30% nos mercados relevantes, além do cumprimento das restantes condições. Estar abaixo desse limiar não torna qualquer cláusula admissível.

O Código Europeu de Deontologia do Franchising é um instrumento de autorregulação, não uma lei portuguesa. A sua vinculação decorre do enquadramento associativo ou da adesão aplicável; não substitui a análise jurídica do contrato.

3. Separar a vigência do contrato do período posterior

Durante o contrato, uma obrigação de não concorrência pode procurar evitar que o franchisado explore paralelamente um conceito concorrente. A redação deve identificar as atividades abrangidas, em vez de proibir indistintamente qualquer participação em negócios relacionados.

No regime geral do Regulamento (UE) 2022/720, as obrigações de não concorrência de duração indeterminada ou superior a cinco anos ficam, em princípio, fora da isenção por categoria. Existem particularidades relativas à renovação e aos locais disponibilizados pelo fornecedor, que exigem avaliação específica.

No franchising, há ainda uma análise própria das restrições necessárias à proteção do saber-fazer e da identidade comum. Por isso, cinco anos não é um limite universal de validade, nem ficar fora da isenção significa automaticamente que a cláusula é ilegal. Pode ser necessária uma apreciação individual.

Após o termo do contrato, as condições da isenção são mais estreitas. A restrição deve respeitar cumulativamente requisitos como:

• Incidir sobre bens ou serviços concorrentes dos abrangidos pelo contrato.
• Limitar-se aos locais e terrenos onde o franchisado operou durante o contrato.
• Ser indispensável para proteger o saber-fazer transmitido.
• Não ultrapassar um ano após o termo do acordo.

Uma proibição de trabalhar em todo o país não corresponde a essa condição territorial. A proteção da utilização e divulgação de saber-fazer que não tenha caído no domínio público é uma questão distinta.

4. Preparar a cláusula antes do recrutamento

Entregue ao advogado a ficha de riscos, a duração pretendida do contrato e uma descrição precisa das atividades abrangidas. Peça que distinga as obrigações durante a relação das posteriores, verificando também a proporcionalidade das consequências do incumprimento.

Explique a restrição ao candidato antes da assinatura. Portugal não impõe um documento de divulgação nem um prazo de reflexão especificamente previstos para o franchising, mas os deveres gerais de boa-fé e informação continuam a aplicar-se. Uma limitação relevante à futura atividade do candidato não deve surgir como surpresa.

Reveja também quem fica vinculado: uma obrigação assumida pela sociedade franchisada não vincula automaticamente todos os seus sócios ou familiares.

Conclusão prática: proteja primeiro o conhecimento concreto. Só depois defina uma restrição de atividade, com âmbito e duração justificados, sujeita a revisão jurídica antes de recrutar.